不可抗力事实性证明怎么开?国际物流遇到困难怎么办?这场直播给你最全解答!
信息来源:佛山市贸促会、佛山电台等    发表时间:2020-03-05 19:36
 

2019年中国外贸逆势发力,实现了量的稳定增长和质的稳步提升,今年年初新冠肺炎疫情来袭,进出口企业在国际物流方面会受到怎样的影响? 面对突如其来的变故,外向型企业在正常履行涉外商事合同的问题上,也不同程度地面临着一定的困难和障碍,企业应如何应对? 

今天(3月5日)下午,佛山市贸促会联合佛山日报社、佛山电台、禅城区经科局、三水区经科局开展"新冠肺炎疫情引发全球风险,佛山进出口企业如何应对?——网络专场直播",特邀专家上线,从法律层面、国际物流海运角度给佛山进出口企业提出风险提示。

主讲嘉宾

陈治艳

佛山市人大常委会法制工作委员会备案审查科科长、佛山市涉外商事法律服务志愿团优秀志愿者、佛山仲裁委员会仲裁员

胡建平

佛山国际商会理事单位——海邦国际物流(广州)有限公司总经理、2019佛山国际贸易年度人物提名获得者

本次直播得到广大外贸人的关注,点击观看量达10万+!

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及时通知、合理减损尽快达成新方案

1、因为疫情的原因,现在企业还没有完全复工复产,导致无法按期交付发运货物。这样的情况,首先在法律层面,我们企业可以做些什么?

陈治艳:先完成三件事。

首先,当务之急,要全面整理订单合同,及时、合理履行通知义务。酌情向当地贸促会或相关机构申请不可抗力的事实性证明。一般国际贸易合同都会有不可抗力性质的条款约定,所以重新审查合同,确定不可抗力条款描述的情况,以及当前情况是否符合条件。尽快根据合同条款的约定和准据法的规定审慎评估能否主张不可抗力免责。

为什么要求及时告知呢,因为部分不可抗力条款对于告知义务有时间限制,即使没有约定,相关准据法也会有这样的要求,因此应及时通知买方。

如果不希望使用不可抗力条款,也不希望解除合同,就要积极与买方沟通,尽快对现有合同进行完善,达成新方案。

其次,采取合理减损措施。无论是国际公约,还是相关国家立法,对可能违约方的减损义务都是有明确规定的,如果不及时采取相关措施,极有可能承担相应的赔偿责任。

比如,因原材料企业不能供货,在国际贸易中通常不被认为构成不可抗力。因此,如企业遇到上游原材料、上游供货商企业供货困难,建议尽快寻找替代货源,尽可能避免成本增加过大。

最后,做好相关证据保留。保留所有邮件往来、电报书函、有关不可抗力证明等书面证据,证明企业已尽到了合理履行、通知及减损等义务。

胡建平:这种情况下,有可能客户会提出取消合同,要求退定金等要求,当然我们可以动用不可抗力因素,但我的建议是晓之以情,动之以理。随着疫情的蔓延,客户重新在市场上去找供货商发货也需要时间。只要客户需求还在,我们最好的做法是适度让利,争取重新界定时间,达成新的方案。

利用不可抗力事实性证明减少疫情影响带来的损失

2、两位都谈到了“不可抗力”,哪些情况属于不可抗力?

陈治艳:国际货物买卖中,不可抗力事件的发生很常见,大致分为两类,一类是自然灾害(地震、海啸、洪水、火山爆发等),另一类是人类社会因素引起的,如火灾、罢工、政府突然发布禁运、禁止进口、出口等行政命令、战争、瘟疫等。

“不可抗力”构成当事人不履行民事义务的免责事由,但各国制度并不是相同的。

这里分为成文法国家和判例法国家不同的两种情况。

成文法国家:在法定不可抗力的国家中,不可抗力的法律效果直接由法律做出规定,合同约定的不可抗力后果是否对合同当事方生效取决于合同条款的具体约定是否违反法律强制性规范。

在我国,《民法总则》第180条及《合同法》第117条第二款:不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

判例法国家:普通法上只有“合同受阻”的原则,后果只有两合同终止和合同继续履行两种。

包括美国、英国等国法律项下不可抗力的效果则由合同条款的具体约定,根据合同履行的受影响程度包括了延长履约时间、在受影响期间暂停履约及部分或全部履约。

国际公约:《联合国国际货物销售合同公约》对此类原则明确规定(第79条),国际统一司法协会《国际商事合同通则》也对此系统规定(第7.1.7款),也试图找到平衡稳定一致的规制。一般折中的说法强调,当事人尽最大谨慎也不能预见、不能防止、不能克服的事件为“不可抗力”。

以《联合国国际货物销售合同公约》为折中理解把握的话,一个事件构成不可抗力需满足三大要件:不能合理的控制、不能合理的预见、不能避免或不能克服。

3、那么,本次疫情算不算不可抗力?

陈治艳:2月10日,全国人大法工委相关负责人指出,根据我国的相关法律规定,新冠肺炎疫情属于不可抗力。

从新冠肺炎疫情来看,这一疫情及疫情引起的政府防疫措施比较明显是正常人此前无法预见的,其发生范围及规模也是正常人无法事先防范和事后规避的,往往也是不能克服的,符合上述不可抗力的一般定义。

4、1月30日,中国国际贸易促进委员会表示,外贸履约困难的企业可以申请贸促会出具不可抗力事实证明,以帮助企业在发生法律纠纷时减免损失。“不可抗力事实性证明”对于企业来说具体有什么用?

陈治艳:面对因疫情可能带来的违约风险,企业首先要做的是通知和证明。首先,通知义务是必须履行的,虽然可能全世界都知道中国爆发了疫情,而且可能对方当事人所在地的疫情比佛山更严重,但告知程序是不可或缺的。

其次,提供什么证明,如何提供证明?“不可抗力事实性证明”是降低风险的最重要的证据之一。甚至可能在合同条款中,就已把这份证明列作了不可抗力事件构成的要件。

企业可以凭借该证明与合作客户进行沟通协商,以达到部分或全部免除因不可抗力事件而无法履行、不完全履行或延迟履行合同的违约责任的目的。

2月2日,中国贸促会为浙江省一家企业开出了第一份不可抗力事实性证明,在短短的一个月,全国贸促系统已经开出了4800余份不可抗力事实性证明,涉及金额达3700多亿元人民币。

中国贸促会出具的不可抗力事实性证明,已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的认可,在域外具有较强的权威性和公信力。

5、对于佛山的企业而言,这个“不可抗力证明”可以去佛山市贸促会开具吗?需要准备一些什么材料或具备怎样的条件才可以开具?

陈治艳:佛山市贸促会积极响应,于1月30日发出首次通知,告知佛山广大外贸企业可免费申请办理新型冠状病毒感染肺炎疫情不可抗力事实性证明。并于2月3日向申请企业出具了全省地级市首份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书。2月21日,再次与佛山市商务局联合发文通知,扩大知情范围。贸促会还可以应企业需要提供邮寄服务。

陈治艳展示不可抗力事实性证明

截至3月4日,佛山市贸促会共办理新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明96份,切实帮助企业有效减少合同损失21122.5万元人民币。

不可抗力证明的效果是振奋人心的,举例来说,佛山市贸促会开出全省地级市首份证明 ,申办公司于当天发送给了沙特阿拉伯客户,对方同意申办公司延期发货。据了解,双方的订单价值60万人民币,而且沙特客户表示,如果交货顺利,还将与该公司洽谈进一步的合作。

可见这份不可抗力证明书,不仅有效帮助企业避免了合同违约、订单流失的风险,还给企业形象加了分。

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6、既然这个不可抗力证明可以为企业保驾护航,我们是否可以理解为,只要开具了“不可抗力证明”就可以免责?

陈治艳:需要提醒企业的是,商会出具的证明作为一种商事证明,是证明不可抗力事件客观事实是否实际发生的重要证据,但是一个事件是否构成不可抗力,当事人是否可以主张免责,除非当事人明确约定,或者对方当事人表示接受,否则只能由法院/仲裁机构予以认定。

企业切不可认为取得不可抗力证明就获得了免责金牌,耽误了履行其他约定或法定义务,在将来的诉讼/仲裁中处于被动地位。

比如说,在越南、泰国等亚洲国家中,中国国际贸易促进委员会出具的不可抗力证明一般会被认可。

而在美国,作为判例法国家,目前缺乏病毒爆发作为不可抗力的先例,中国国际贸易促进委员会出具的不可抗力证明有较大可能不被美国法院采信。除非在合同中约定了不可抗力条款,且约定到出现疫情这一具体的类别,否则相关主张可能难以得到美国法院支持。

7、看来不同国家的法律制度对这个证明的定性并不一样,那万一主张不可抗力遭到对方拒绝怎么办?

陈治艳:我们主张不可抗力是为了争取与客户更好地沟通协商,缓解疫情带来的危机。所以,如果不主张不可抗力,或者被对方拒绝,还可以考虑使用情势变更原则维护自身权益。该原则是中国合同法赋予法院根据公平原则在合同订立后发生合同订立时无法预见的重大变化情况下变更、解除合同的权利,大陆法国家通常都有这个制度。对英美法系的合作伙伴而言,如果适用了对方国家的法律,也可以酌情适用“合同落空”原则。

不论是主张“情势变更”,还是“合同落空”,不可抗力事实性证明都可以作为证据使用。

尽快清关提货海运成本将上升

8、疫情突如其来,让我们措手不及。对于进出口企业来说,除了无法按期交付发运货物之外,更尴尬的是有的已经发货或货物已经到港。再加上现在疫情蔓延到全球,针对这部分货物,胡总从国际物流海运角度认为,企业可以怎么做?

胡建平:要催促客户尽快清关提货,并同时回收各项应收款,以避免由于海外疫情变局导致提不了货。提不了货会导致在目的港码头产生很多费用。

若是疫情导致当地已经出台应对不良影响的政策,请积极让物流公司配合申请更长的目的港用柜期及免堆期。

若是客户利用或由于疫情拒收货物,反过来使用了不可抗力因素,要尽快协商尽快解决问题,不易拖,要当机立断。

若协商代价太大,不能达成一致,建议立刻和合作良好有实力的物流公司商量,或改收货人(物流公司合作的代理)清关转放至代理仓库以减少损失,或安排改港发给其他合作良好的客户,或立刻安排退运(例如美国,目的港一拖产生的费用都是天价,退运反而成本较少)。疫情期间运输货物建议尽量利用中信保等保险进行保障。(相关阅读:福利到!佛山小微出口企业可申领出口信用保险保单,最高享15万美元风险保障!)

9、国际物流公司、报关报检公司、拖车公司、码头、船东等都是进出口企业的物流方面供应商,此次疫情对他们同样带来了影响。那么,对于进出口企业来说,接下来在选择供应商时需要注意什么?

胡建平:此次新冠肺炎疫情虽然不会成为改变企业命运的主要因素,但一定会是加快企业优胜劣汰的催化剂,接下来各行各业都将面临一轮洗牌,物流行业也将面临巨大挑战。在此也特别提醒,我们的进出口企业紧密联系上下游供应商,抱团取暖,火眼金睛,尽量选择较有实力服务稳定的各方面供应商。

10、由于疫情蔓延,船舶交货的不确定性风险有哪些?

胡建平:从中国港口出发的船舶,以往类似病毒疫情案例来看,港口会因增加检验检疫力度而影响作业效率,中国出口的集装箱将被执行更严格的申报、消毒措施。

这里面对我们进出口企业货物影响会出现几种情况:

(1)更长的靠泊时间,即使到港也不让靠泊,等待卫生官的检验结果或者由于船员的不健康隐患导致船舶被隔离14天甚至更长时间。

(2)被拒靠港。这时船东就必须选择第三地交货,例如下一靠港。对于进出口企业买卖双方就有点麻烦了。

(3)靠港后货物检验时间较长,通关时间较长。

(4)该船舶被一国拒绝入境,绕航发生,出现第三国交货风险。

11、遇到这样的情况,在法律方面,企业有什么办法更好的保护自己吗?

陈治艳:确实,今年开年的国际贸易需要我们防骗防盗防病毒。

事实上这种风险不仅是出口企业会遇到,如果全球疫情短期内得不到有效的抑制,进口企业同样也可能面临。

而商事行为是很强调规则的,在突如其来的不测前,恐怕难以共吟“山川异域,风月同天”。我们可以做的,就是与相关当事人积极协商,减少各种障碍和意外带来的损失。

如果合同事先有对这些风险事项的约定,当然是最好的。就是说大家都有了相应的预期消化和应对措施。

但如果合同条款原来没有,或者说,由于疫情的蔓延超出了双方订约时的预见,那么,最好是积极与海外买方协商,通过货代公司和承运人沟通,在合同相关条款以及准据法的规制框架下达成共识,尽快处理,把损失降到最低。

12、疫情结束后,海运成本预期总体往上?

胡建平:会上涨,为什么这么肯定,这里简单解释一下:

(1)2020年1月1日起,MARPOL海洋防污染公约要求船舶必须使用低硫油或安装脱硫塔,使排放降至硫含量0.5%以内,这一要求使得船东成本上升。

(2)传统春节后的淡季碰上疫情,船舶在此期间空置,亏仓运营等使得船东亏损严重。

(3)2009年金融危机后的整合及联盟,让船东们更加清晰的知道如何稳住运价,渡过淡季。

(4)全球穆斯林分布非常广泛,穆斯林在4月20日就入斋了,加上疫情和春节的需求压抑,所以预计3月开始就会出现货量的部分集中发运,船东也会借势加价。

综上,海运成本会呈上升趋势,建议加快发货速度,提前订舱,提前和合作开有实力的物流合作商做计划,由于疫情今年形势不像往年,越观望越等待成本会越高,仓位越紧张。因为船舶的大面积停航也会让船期的不确定因素进一步加大。

针对目前佛山码头的特殊关系,2019年关停佛山新港及澜石港,整体佛山的进出口吞吐任务都转到九江,高明,三水等码头了,当井喷来临时,预计是体现在进口,出口,内贸多方面的,码头在现有作业能力下,一定会异常饱和。另外,作为很重要的一环——拖车司机,很大部分来自河南,湖南,湖北,预计返程要到3月底。因此,进出口企业要和供应商提早做好计划,提前预定,尽量预松一些时间,以确保货物安全及时稳定出运。

多利用调解解决纠纷及时寻求专业帮助

13、针对此次疫情给外向型企业在国际物流海运方面带来的影响,在未来一段时期,两位有什么建议给企业?

胡建平:当疫情超人们预期变为全球化时,这个事的复杂性/不可确定性就大大加强了,但是中国治理在疫情面前获得更多加分也是必然的,因为中国的经营环境和政治环境优势更加安全,可控,国外客户优先选择中国市场也会更加明显。佛山作为走在中国前段的经济体,特别是制造业,进出口贸易都具有相当实力和经验,希望能通过这次疫情,加强自身免疫力,抓住机遇赢得更多更大市场。

陈治艳:(1)密切关注有关疫情动态的官方文件,在障碍消除后应尽快履约。不可抗力免责有效期是障碍存续期间。企业应密切关注政府相关文件,一旦疫情得以控制或具备复工条件,如果合同尚未解除,也未与客户达成新的约定,应尽最大可能继续履行合同义务。

(2)重视和解、调解等非对抗纠纷解决方式。从各国司法实践来看,企业主张不可抗力免责是非常艰难的,即使胜诉也需要经历旷日持久、费用高昂的国际仲裁/诉讼。受影响企业应充分考虑与客户达成和解,做出一定的妥协,以节省争议解决成本。贸促会的不可抗力证明不是直接免责的证据,却可以成为与客户进行协商的强有力的筹码。

(3)慎重完善合同条款。目前全球疫情发展前景不明朗,从至今的态势看,可能有些国家的疫情会越来越严重。那么,无论是合同的变更,还是签订新的合约,都要更加全面地把疫情的风险加以考虑,包括我国的疫情风险和对方国家的疫情风险,甚至运输沿途的疫情风险。尤其是不可抗力条款的表述,准据法的选择。又比如说,如何确定货物价格,争取对承运人和保险人的主动选择权(国际贸易术语的确定)等等。

(4)及时寻求专业协助。处理疫情导致的不能履行合同的情况较为复杂,特别是涉外合同可能涉及适用国际公约或外国法律。建议企业及时寻求法律专业机构协助,将疫情对企业的冲击降至最低。

如您需要咨询因疫情导致的国际贸易法律问题,或在国际商事法律方面遇到困难,请拨打佛山市贸促会、佛山国际商会涉外商事法律免费服务热线:82211568,佛山市贸促会涉外商事法律服务志愿团将为您提供免费咨询服务。

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(信息来源:佛山市贸促会、佛山电台、佛山+、佛山新闻网



    

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